千克|商標(biāo)撤三的思考2018-06-04徐洪 專利代理人、律師助理下載文件：暫時沒有下載文件
撤三制度的法律規(guī)定與現(xiàn)狀
“撤三”的法律規(guī)定最早出現(xiàn)在1982年商標(biāo)法第三十條“注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)?！爆F(xiàn)行商標(biāo)法第四十九條第二款進(jìn)一步明確“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)?！眹H商品分類表將商品劃分為45個大類，實(shí)行一標(biāo)一類的原則，為了保護(hù)自身品牌，很多企業(yè)會對核心商標(biāo)進(jìn)行全類別注冊，有的還會注冊多個防御商標(biāo)，以形成完整的商標(biāo)保護(hù)體系。從權(quán)利的性質(zhì)上來看，商標(biāo)權(quán)可視為一種壟斷性權(quán)利，權(quán)利人可以在相當(dāng)程度上禁止他人使用其注冊標(biāo)識。但除了企業(yè)主營業(yè)務(wù)外，其它大多數(shù)類別的商標(biāo)一般都閑置不用，這就造成了有限的商標(biāo)資源閑置、浪費(fèi)的情況。因此設(shè)立該條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，防止商標(biāo)囤積，導(dǎo)致公眾利益受損。
近年來，隨著商標(biāo)申請的流程進(jìn)一步優(yōu)化，商標(biāo)申請量有了大幅度增長，僅2017年商標(biāo)申請總量超過了500萬件，商標(biāo)總量已達(dá)5345萬件，同時撤三案件數(shù)量也有了大幅度提升。在這些撤三案件中，有的是為了正常商業(yè)活動需要，也有的在一定程度成為打擊對手企業(yè)的武器。商標(biāo)注冊申請人、商標(biāo)代理人和一些“皮包公司”及個人，出于不同的動機(jī)向主管行政機(jī)關(guān)提出的撤三申請。給商標(biāo)局、商評委、法院，特別是商標(biāo)權(quán)利人增加了很大的負(fù)擔(dān)。
商標(biāo)的使用行為
商標(biāo)的使用與否是撤三能否成功的關(guān)鍵。
（一）商標(biāo)的使用行為
《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l關(guān)于商標(biāo)使用的界定，包含兩方面內(nèi)容，一是商標(biāo)使用的形式；二是商標(biāo)的功能，即識別商品來源?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”從上述法律規(guī)定可以看出：我國法律規(guī)定的使用主要是列舉了常見的商標(biāo)使用形式。而實(shí)踐中關(guān)于“撤三”程序的商標(biāo)使用，則豐富很多，存在其他的多個用語，常見的如：商標(biāo)法意義上的使用、真實(shí)意圖的使用、公開真實(shí)合法的使用、象征性使用等。這些用語沒有法定的含義，在個案中缺乏明確統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致相似的事實(shí)在不同的案件中可能出現(xiàn)不同的審理結(jié)果。
1、真實(shí)使用意圖
國外立法在對“商標(biāo)使用”做出認(rèn)定時,往往圍繞使用意圖進(jìn)行,考量商標(biāo)權(quán)利人使用意圖是否真實(shí)、善意。如：美國《蘭哈姆法》規(guī)定,當(dāng)基于不再繼續(xù)使用意圖而使商標(biāo)使用中斷,商標(biāo)權(quán)利將被視為放棄。這與我國的法律規(guī)定及實(shí)踐略有差異，相對而言，我們更為重視商標(biāo)的實(shí)際使用形式。在法國卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、李道之商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛申請?jiān)賹彴竅(2010)知行字第55號]中，卡斯特公司在也提出了商標(biāo)權(quán)人無真實(shí)使用意圖的撤三理由。最高院則認(rèn)為：“撤三條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的。因此只要在商業(yè)活動中公開、真實(shí)的使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定?！?/strong>北京市高級人民法院在林永忠等訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會撤銷復(fù)審行政糾紛案[(2017)京行終2467號]中指出：“在商標(biāo)法意義上的使用，應(yīng)是對商標(biāo)進(jìn)行公開、真實(shí)、合法的使用，是為了銷售商品、實(shí)現(xiàn)商業(yè)價值，而不是為了維持商標(biāo)有效的象征性使用。真實(shí)地使用商標(biāo)應(yīng)具有一定的使用次數(shù)和一定的使用規(guī)模。如果商標(biāo)注冊人或者其許可使用的人的使用行為具有一定規(guī)模，可推定其具有真實(shí)使用的意圖，可以認(rèn)定為符合商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的真實(shí)使用。但如果并未達(dá)到一定規(guī)模的使用，則需結(jié)合其他因素對是否屬于象征性的商標(biāo)使用進(jìn)行判斷。”從最高院和北京市高院的裁判文書中可以看出，我國司法機(jī)關(guān)還是更重視商標(biāo)的實(shí)際使用形式，以實(shí)際使用形式、數(shù)量、相應(yīng)規(guī)模等推定商標(biāo)使用的是否具備真實(shí)使用意圖。
2、象征性使用
國家商標(biāo)評審委員會在2016年9月發(fā)布的第68期法務(wù)通訊中總結(jié)到：“象征性使用行為是指使用行為即使真實(shí)存在，但未達(dá)到一定規(guī)模，系為規(guī)避商標(biāo)法規(guī)定以維持其商標(biāo)注冊效力而不是出于真實(shí)商業(yè)目的使用商標(biāo)的行為?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸诤贾萦推嵊邢薰九c國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)撤銷行政訴訟上訴案[(2010)高行終字第294號]中指出：“商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上使用商標(biāo)。判定商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素?！弊罡咴涸诔沙c通用磨坊食品亞洲有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛申請?jiān)賹彴竅(2015)知行字第181號]中指出：“商標(biāo)的使用，不僅包括商標(biāo)權(quán)人自用，也包括許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用。沒有實(shí)際使用注冊商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓、許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊信息的公布或者對其注冊商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等，不能認(rèn)定為商標(biāo)使用。判斷商標(biāo)是否實(shí)際使用，需要判斷商標(biāo)注冊人是否有真實(shí)的使用意圖和實(shí)際的使用行為，僅為維持注冊商標(biāo)的存在而進(jìn)行的象征性使用，不構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用?！睆纳淘u委和北京高院、最高院的相關(guān)文書可以看出，司法和行政機(jī)關(guān)對于商標(biāo)的象征性使用認(rèn)定幾乎是一致的，有少量的使用行為但缺乏使用意圖，僅為維持注冊商標(biāo)的存在而進(jìn)行的使用，不能認(rèn)定為商標(biāo)的實(shí)際使用。
3、公開真實(shí)合法
（1）商標(biāo)的本質(zhì)在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，公開使用一般指商標(biāo)及其所標(biāo)識的商品已經(jīng)脫離了其生產(chǎn)者、提供者的控制，進(jìn)入公眾視野，為相關(guān)公眾所能識別、區(qū)分。因此，在實(shí)務(wù)中公開使用在很大程度上與在流通領(lǐng)域的商業(yè)使用同義。一般認(rèn)為，在非外公開資料上使用、或者僅發(fā)函主張權(quán)利以及聲明享有權(quán)利不構(gòu)成商標(biāo)使用。
（2）真實(shí)使用一般有兩種含義，一是指商標(biāo)真實(shí)的進(jìn)入了商業(yè)流通領(lǐng)域，起到了區(qū)分商品和服務(wù)來源的作用。另一含義為商標(biāo)的使用是具備真實(shí)的使用意圖的使用，其特征在于商標(biāo)使用為實(shí)際的、善意的，而非象征性使用。
（3）司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定商標(biāo)的合法使用上，其觀點(diǎn)有所變化。最高人民法院最早在云南滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司與汕頭市康王精細(xì)化工實(shí)業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛申請?jiān)賹彴竅（2007）行監(jiān)字第184－1號]駁回再審申請通知中指出：“判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)。經(jīng)營者在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的經(jīng)營活動中使用商標(biāo)的行為，不能認(rèn)定為商標(biāo)法規(guī)定的使用行為。”但最高院在李道之“卡斯特”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案[(2010)知行字第55號]中又有了相悖觀點(diǎn)：“只要在商業(yè)活動中公開、真實(shí)地使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊商標(biāo)使用的其他經(jīng)營活動中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問題?！鄙淘u委在該案的答辯：“如果爭議商標(biāo)的使用確有瑕疵，相關(guān)職能部門可依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)對其進(jìn)行相應(yīng)行政處罰。商標(biāo)評審委員會只有權(quán)依據(jù)商標(biāo)法及其配套法律、法規(guī)對商標(biāo)是否進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的“合法使用”進(jìn)行審查，至于商標(biāo)使用人在有關(guān)生產(chǎn)許可、衛(wèi)生許可、進(jìn)出口許可等方面的瑕疵，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，由不同的部門管理和認(rèn)定，商標(biāo)評審委員會無職權(quán)在商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中對其直接予以認(rèn)定和制裁?！睆淖罡咴旱挠^點(diǎn)的變化和商評委對商標(biāo)合法使用的論述，司法和行政機(jī)關(guān)傾向于認(rèn)定在撤三程序中，商標(biāo)的合法使用只需不違法商標(biāo)法及其配套法律法規(guī)即可，對于是否違反其他的法律法規(guī)，則在所不論。
（二）不規(guī)范的使用行為能否認(rèn)定為商標(biāo)的使用
1、改變注冊商標(biāo)特征的使用。實(shí)踐中，很多權(quán)利人在使用其注冊商標(biāo)時，并非按照其注冊核準(zhǔn)的商標(biāo)樣式進(jìn)行商業(yè)使用，而是進(jìn)行了相應(yīng)的變形。此時，該使用行為是否屬于商標(biāo)法意義上的使用，要根據(jù)實(shí)際情況來確定?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中第六條：“實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)有差異的，能否認(rèn)定是對注冊商標(biāo)的使用？實(shí)際使用的商標(biāo)未改變注冊商標(biāo)的顯著特征的，視為對注冊商標(biāo)的使用；否則，不能認(rèn)定是對注冊商標(biāo)的使用。”
2、超商標(biāo)核準(zhǔn)范圍的使用。超核準(zhǔn)范圍的使用，其通常不會被認(rèn)為是商標(biāo)的使用行為，且如果該類別商標(biāo)已經(jīng)被他人核準(zhǔn)注冊，則很有可能涉嫌侵犯他人的注冊商標(biāo)專有權(quán)。
3、使用主體與注冊主體不一致。此時，應(yīng)當(dāng)考慮兩個主體之間的相互關(guān)系，及兩者之間是否存在著許可協(xié)議等。在沒有書面許可協(xié)議情況下，若注冊主體和使用主體為關(guān)聯(lián)企業(yè)或者為法定代表人與所屬企業(yè)等，則還需結(jié)合企業(yè)與商標(biāo)發(fā)展的歷史進(jìn)程，由于特殊的歷史背景及相互之間的密切關(guān)系，即使雙方?jīng)]有相應(yīng)的許可協(xié)議，也可以認(rèn)定為兩者形成了事實(shí)上的許可與被許可關(guān)系，從而構(gòu)成商標(biāo)的使用行為。
撤三制度的“矛”
撤三制度作為一項(xiàng)重要法律制度，其在平衡商標(biāo)權(quán)人與公眾利益上起著重要的作用。隨著商標(biāo)總量的劇增，在申請注冊商標(biāo)時，新的申請與在先商標(biāo)相近似甚至完全相同的概率大大增加，直接申請極易出現(xiàn)“撞車”而被駁回。但如果在先商標(biāo)注冊已經(jīng)滿三年并且沒有使用記錄，則可以通過撤三程序來撤銷在先商標(biāo)。用撤三來解決申請障礙，相比于洽談轉(zhuǎn)讓、共存等方式，成本要低得多。另一種情形是實(shí)際撤三申請人與商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)上形成一定的權(quán)利沖突或爭議，撤三申請人和商標(biāo)權(quán)利人無法通過其他途徑解決該權(quán)利沖突或爭議而啟動撤三。在啟動撤三以前，通常要對擬撤銷目標(biāo)進(jìn)行調(diào)查研究，從不同角度分析商標(biāo)是否有實(shí)際使用，從而判斷撤銷的成功機(jī)率。以下幾種對象，撤銷的成功率較高。
（一）防御性商標(biāo)
很多企業(yè)在注冊商標(biāo)時，尤其是針對自身使用的核心商標(biāo)，為了保護(hù)商業(yè)利益，防止被別人“搭便車”或者因別人在其他類別上使用而影響核心商標(biāo)，其經(jīng)常會在不同的商品或服務(wù)類別上注冊與核心商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，這部分在其他類別上注冊的相同或近似商標(biāo)，可以稱之為防御性商標(biāo)，這部分防御性商標(biāo)通常數(shù)量巨大，以小米科技有限責(zé)任公司為例，其申請的商標(biāo)數(shù)量達(dá)3000余件，其中絕大部分為防御性商標(biāo)，包括：
1、在主營業(yè)務(wù)相同類別上注冊的近似商標(biāo)。如：小米公司在第9類別上注冊的“大麥”、“米線”、“粟米”、“黑米”“紫米”等。
2、在不同類別上注冊的相同或近似商標(biāo)。如：小米公司在第1類上注冊的“小米”、“紅米”等。
這些大量的防御性商標(biāo)，即使是小米公司，也不可能做到每件商標(biāo)都能在任意連續(xù)三年之內(nèi)的公開真實(shí)合法的使用，特別是注冊在主營業(yè)務(wù)之外的商標(biāo)，其真實(shí)合法使用的證據(jù)更難收集和保存。因此防御性商標(biāo)被撤銷的概率較大。
（二）被搶注的商標(biāo)
由于歷史原因和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，國內(nèi)目前尚有不少不良公司、皮包公司搶注知名品牌商標(biāo)，但本身并不投入商業(yè)使用，而是待價而沽，等待對方商談購買轉(zhuǎn)讓，從中謀利。這類商標(biāo)由于權(quán)利人并無實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營能力，也就難以提供相應(yīng)的使用證據(jù)，其被撤銷的概率較大。
（三）權(quán)利人相對弱小的商標(biāo)
由于商標(biāo)的注冊門檻較低，目前有大量的商標(biāo)權(quán)利人為自然人，由于營業(yè)條件限制、權(quán)利保護(hù)意識不強(qiáng)、使用證據(jù)不注意收集、風(fēng)險承受能力弱等原因，其使用可能性相對稍低或者使用的范圍、時間、強(qiáng)度較小，其在答復(fù)撤三程序時，也容易因期限問題、地址變動、財(cái)務(wù)承受力弱等難以積極參與案件程序而導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷。
撤三制度的盾
（一）商標(biāo)使用證據(jù)的收集
商標(biāo)的使用證據(jù)是應(yīng)對商標(biāo)撤三程序的核心，2017年《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中列舉的商標(biāo)使用證據(jù)的形式相對比較全面，可以參考借鑒：
1、商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式有
（1）采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上；
（2）商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫證明、報(bào)關(guān)單據(jù)等上； ????
（3）商標(biāo)使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的商品進(jìn)行的廣告宣傳；
（4）商標(biāo)在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用該商標(biāo)的印刷品以及其他資料； ?
（5）其他符合法律規(guī)定的商標(biāo)使用形式。
2、商標(biāo)使用在指定服務(wù)上的具體表現(xiàn)形式有：
（1）商標(biāo)直接使用于服務(wù)場所,包括使用于服務(wù)的介紹手冊、服務(wù)場所招牌、店堂裝飾、工作人員服飾、招貼、菜單、價目表、獎券、辦公文具、信箋以及其他與指定服務(wù)相關(guān)的用品上；
（2）商標(biāo)使用于和服務(wù)有聯(lián)系的文件資料上，如發(fā)票、匯款單據(jù)、提供服務(wù)協(xié)議、維修維護(hù)證明等；
（3）商標(biāo)使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的服務(wù)進(jìn)行的廣告宣傳；
（4）商標(biāo)在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用該商標(biāo)的印刷品及其他資料； ?
（5）其他符合法律規(guī)定的商標(biāo)使用形式。
3、用以證明系爭商標(biāo)不存在連續(xù)三年不使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：?
（1）能夠顯示出使用的系爭商標(biāo)標(biāo)識；
（2）能夠顯示出系爭商標(biāo)使用在指定使用的商品/服務(wù)上；
（3）能夠顯示出系爭商標(biāo)的使用人，既包括商標(biāo)注冊人自己,也包括商標(biāo)注冊人許可的他人。如許可他人使用的，應(yīng)當(dāng)能夠證明許可使用關(guān)系的存在；
（4）能夠顯示出系爭商標(biāo)的使用日期，且應(yīng)當(dāng)在自撤銷申請之日起向前推算三年內(nèi)；
（5）能夠證明系爭商標(biāo)在《商標(biāo)法》效力所及地域范圍內(nèi)的使用；
4、以下情形，不被視為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用：
（1）商標(biāo)注冊信息的公布或者商標(biāo)注冊人關(guān)于對其注冊商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明；
（2）未在公開的商業(yè)領(lǐng)域使用；
（3）僅作為贈品使用；
（4）僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為而沒有實(shí)際使用；
（5）僅以維持商標(biāo)注冊為目的的象征性使用。
（二）證據(jù)鏈的運(yùn)用
從撤三程序?qū)嵺`來看，從商標(biāo)局到商標(biāo)評審委員會再到法院，往往越往后，司法、行政機(jī)關(guān)對商標(biāo)使用證據(jù)的審查強(qiáng)度逐步增大、要求越發(fā)嚴(yán)格。商標(biāo)使用證據(jù)，最好是應(yīng)當(dāng)能夠全面顯示使用的商標(biāo)標(biāo)識、使用的商品或服務(wù)項(xiàng)目、使用形式、使用主體、使用時間以及使用地域范圍等信息，而實(shí)際上很難有哪個單一的證據(jù)可以完整呈現(xiàn)這些信息，那么單一的證據(jù)就有可能不被司法、行政機(jī)關(guān)認(rèn)可，因此，更為有效的方式還是應(yīng)當(dāng)考慮將證據(jù)結(jié)合以形成完整證據(jù)鏈。比如，提供實(shí)際的產(chǎn)品以及產(chǎn)品包裝，能夠顯示具體的商標(biāo)圖樣、生產(chǎn)時間（生產(chǎn)批號）、生產(chǎn)主體信息；提供產(chǎn)品的銷售合同，可以顯示產(chǎn)品的銷售價格、數(shù)量、銷售時間、地域范圍情況；提供合同對應(yīng)的發(fā)票、收據(jù)、轉(zhuǎn)賬記錄等，可以證明合同的實(shí)際履行、支付情況；提供相應(yīng)的出入庫數(shù)據(jù)、運(yùn)輸記錄，可以證明商品的實(shí)際流通情況；提供與產(chǎn)品有關(guān)的媒體報(bào)道或者展會信息等，可以進(jìn)一步佐證前述證據(jù)的真實(shí)性。這種情況下，證據(jù)鏈的證明力就會單一證據(jù)證明力高出很多，也容易被司法、行政機(jī)關(guān)認(rèn)可。如果實(shí)踐中難以尋找相互印證的證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈，那么就需要通過增加證據(jù)的數(shù)量，但凡是實(shí)際使用商標(biāo)的證據(jù)，就盡可能多提供，從而在整體上反映真實(shí)使用商標(biāo)的意圖和事實(shí)。
（三）主動防范撤銷風(fēng)險
和傳統(tǒng)的民事訴訟舉證“誰主張，誰舉證”原則不同，撤三程序中，“撤三”的申請人幾乎沒有舉證責(zé)任的要求。商標(biāo)權(quán)利人負(fù)有全部的舉證責(zé)任，包括“撤三”發(fā)起人、商標(biāo)行政機(jī)關(guān)以及法院都是證據(jù)的審查者。雖然商標(biāo)的實(shí)際使用狀況權(quán)利人是最為清楚的，但在這樣一種單向的舉證責(zé)任中，商標(biāo)權(quán)利人舉證壓力是非常大的。因此，未雨綢繆主動防范撤三風(fēng)險就顯得相當(dāng)必要了。
1、主動監(jiān)測。權(quán)利人對于自己的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的檔案，區(qū)分商標(biāo)的性質(zhì)、作用，分類管理，隨時監(jiān)測商標(biāo)的狀態(tài)及市場上與商標(biāo)相近似品牌的商業(yè)發(fā)展情況，對于防御性商標(biāo)等應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注。
2、風(fēng)險評估。對自身的商標(biāo)情況進(jìn)行風(fēng)險評估，特別是注冊在主營業(yè)務(wù)范圍之外的類別上的商標(biāo)，評估商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險及可能的撤銷之后對自身品牌的影響，以采取適當(dāng)?shù)姆椒☉?yīng)對。
3、盡量使用。權(quán)利人對于自己的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)盡量使用，并妥善收集保留使用證據(jù)，對于即將滿三年，但使用證據(jù)留存較少的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加強(qiáng)使用。如果自身使用確無必要，也可以考慮將商標(biāo)許可他人進(jìn)行使用。
4、權(quán)利延續(xù)。對于已經(jīng)被提出撤三的商標(biāo)或者將被提出撤三的商標(biāo)，可以立刻提出新的申請，即使被提撤銷的商標(biāo)最終被決定撤銷，新申請的商標(biāo)若能獲準(zhǔn)注冊，也可以延續(xù)在先的商標(biāo)權(quán)利。
問題的提出
雖然撤三程序的理論和實(shí)踐都有了幾十年的發(fā)展，但還是存在一些值得探討的問題，以下提出以期拋磚引玉。
（一）商品在國外生產(chǎn)且只在國外銷售、使用是否構(gòu)成商標(biāo)的使用
商標(biāo)使用的本質(zhì)在于區(qū)分商品和服務(wù)，識別商品和服務(wù)的來源，防止出現(xiàn)混淆。而商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍具有地域性，假設(shè)國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利人，其生產(chǎn)的產(chǎn)品只用于出口，本身并不在國內(nèi)進(jìn)行銷售、使用，此種情況下，能否認(rèn)定為商標(biāo)的使用行為？更進(jìn)一步的，國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利人，其商標(biāo)對應(yīng)的商品生產(chǎn)、銷售、使用均不在國內(nèi)，此時，又是否能認(rèn)定該商標(biāo)的使用行為？
（二）商標(biāo)連續(xù)三年不使用之后又開始使用的
從商標(biāo)法撤三條款的字面解釋來看，商標(biāo)的撤三只需要滿足連續(xù)三年不使用的條件即可，換言之，商標(biāo)連續(xù)三年不使用之后是否又開始使用則在所不問，均應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但假設(shè)商標(biāo)權(quán)人在三年過后，又對該商標(biāo)進(jìn)行了廣泛的、深入的使用，并且有了一定的知名度，此時，若將其商標(biāo)撤銷是否會有違公平正義之嫌？
（三）如何應(yīng)對不斷提交的撤三
從撤三的程序設(shè)置來看，法律條文并沒有對撤三的次數(shù)和時間做出限制，即理論上申請人可以提無數(shù)次撤三，也可以任取頻率和強(qiáng)度。而目前撤三申請人的成本極低（官費(fèi)500），對比而言，權(quán)利人的成本將會高出很多，其在證據(jù)的收集上將花費(fèi)大量的人力、物力，那么在申請人相對強(qiáng)勢而權(quán)利人弱小的情況下，權(quán)利人極有可能無法承受人力、物力的消耗，而導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷。另外，極端情況下，實(shí)際幕后申請人可以通過多個代理機(jī)構(gòu)或者其他主體連續(xù)提出多份撤銷申請，商標(biāo)局也將發(fā)出多份答辯通知，此時對于弱小權(quán)利人，其極有可能遺漏其中的某一份答辯通知而喪失答辯機(jī)會，最終導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利的喪失。類似的權(quán)利濫用行為在某種程度上會形成“欺凌”，這對于那些弱小商標(biāo)權(quán)利人也是不公平的。
（四）量、規(guī)模、持續(xù)時間的認(rèn)定
從實(shí)踐來看，商標(biāo)局、商評委、法院在認(rèn)定商標(biāo)使用是否屬于象征性使用，其通常會考慮商標(biāo)使用的規(guī)模、次數(shù)、強(qiáng)度、持續(xù)時間等，但商標(biāo)權(quán)利人是多樣的，其使用商標(biāo)的規(guī)模、次數(shù)、強(qiáng)度、持續(xù)時間本身就有著極大的差異性。因此，多大的規(guī)模、次數(shù)、強(qiáng)度、持續(xù)時間可以被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的使用是模糊的，其有著很強(qiáng)的不確定性。若沒有統(tǒng)一衡量標(biāo)準(zhǔn)，司法、行政機(jī)關(guān)判罰的尺度就容易混亂；若制定相對統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，則小微企業(yè)、自然人就可能落入不利境地。何況《商標(biāo)法》對商標(biāo)的使用規(guī)模并沒有要求，實(shí)踐中因商標(biāo)使用規(guī)模較小而認(rèn)定為象征性使用進(jìn)而撤銷商標(biāo)沒有任何法律的依據(jù)。如此認(rèn)定，司法、行政機(jī)關(guān)是否有越權(quán)和違法之嫌？也值得商榷。?
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